尊敬的审判长、人民陪审员：
　　浙江金道律师事务所接受被告人罗某某的委托，指派我们担任其涉嫌侵犯商业秘密一案的一审辩护人，依法出席今天的庭审活动。
　　开庭前，辩护人依法查阅了本案起诉书及主要证据材料复印件，会见了被告人，并进行了必要的调查和了解。今天，辩护人又参与了庭审调查，对案情有了较为深入的认识。
　　辩护人认为，起诉书指控被告人罗某某的行为构成侵犯商业秘密罪，事实不清，证据不足，依法不能成立。现辩护人围绕本案的争议焦点发表如下辩护意见，与公诉人商榷，供合议庭参考。
　　起诉书指控被告人罗某某伙同他人使用杭州XX电脑技术有限公司（下称XX公司）的商业秘密生产出与该公司同类的产品并予以销售，给公司造成特别严重的后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪。辩护人认为，起诉书的上述指控，事实不清，证据不足，依法不能成立。
　　就本节犯罪指控而言，控辩双方的主要争议焦点集中在以下三个方面：一是被害单位XX公司的全自动电脑调浆系统技术是否属于技术秘密？二是本案有否给XX公司造成重大损失或特别严重的后果？三是被告人罗某某与胡某、向某之间是否有侵犯XX公司商业秘密的共同故意？现辩护人围绕以上争议，逐一发表辩护意见如下：
　　一、关于XX公司的全自动电脑调浆系统是否属于技术秘密
　　根据庭审中公诉人出示的证据来看，起诉书据以认定“全自动电脑调浆系统”系XX公司技术秘密的主要依据是：由浙江大学司法鉴定中心先后出具的三份鉴定报告，即：（1）浙大司鉴知字（2005）第01号鉴定报告；（2）浙大司鉴知字（2006）第01号鉴定报告；（3）浙大司鉴知字（2006）第02号鉴定报告。辩护人认为，由浙江大学司法鉴定中心对本案所作的三份鉴定报告不具有合法性、科学性和公正性，不能作为定案依据。
　　（一）鉴定机构及鉴定人不具有法定资格
　　1.浙江大学司法鉴定中心超业务范围鉴定
　　依据司法部2001年8月31日发布的《司法鉴定程序通则》第2条、第3条规定，面向社会服务的司法鉴定机构从事司法鉴定活动，必须依照《司法鉴定机构登记管理办法》，取得司法鉴定许可证，并通过年度检验，否则不得从事司法鉴定活动。同时该《司法鉴定程序通则》第42条规定，司法鉴定机构超越司法鉴定业务范围作出的司法鉴定文书无效。
　　然辩护人经调查发现，无论是2005年9月29日浙江省司法厅公告的我省首批经依法审核登记的《司法鉴定机构和司法鉴定人名册》（见“中国司法鉴定网”相关公告，http://www.bje.gov.cn/zgsfjd/2005-11/29/content_226874.htm），还是2006年11月8日更新的《司法鉴定机构和司法鉴定人名册》（见“浙江省司法厅”官方网站相关公告，http://61.130.10.107/xxlr1.asp?id=6681），浙江大学司法鉴定中心的司法鉴定业务范围均不包括知识产权司法鉴定项目，依法不具有知识产权司法鉴定的主体资格。
　　控方在庭审中出示的一份浙江大学司法鉴定中心《鉴定资格许可证》，该证“鉴定业务范围”一项中虽然包括“知识产权司法鉴定”，但辩护人必须得提请法庭注意的是：该证颁发日期———2003年12月24日，只能说明其在2003年度具有知识产权鉴定资格。据此不能证明浙江大学司法鉴定中心在2005年、2006年作出三份司法鉴定报告时通过年度检验，具有司法鉴定资格。因为根据司法部2001年2月20日颁布的司发通（2001）019号《司法鉴定许可证管理规定》第11条规定，司法行政机关对《鉴定资格许可证》实行年度检验制度。年度检验合格的，由发证机关加盖年度检验章后方可使用。
　　2.参加鉴定的专家不具有司法鉴定人执业资格。本案三份知识产权司法鉴定书，由潘双夏、陈宗农、杨建刚、童若锋、詹建潮、陈顺牛、杨克己、许少宁、邱清盈等专家参与鉴定并出具的。然经辩护人查阅《司法鉴定机构和司法鉴定人名册》（包括2005年9月29日和2006年11月8日两份）及咨询浙江省司法厅司法鉴定主管部门得知：潘双夏、陈宗农、杨建刚、童若锋、詹建潮、陈顺牛、杨克己、许少宁、邱清盈等人从未取得司法鉴定人执业资格，属于无证鉴定。对此，出庭作证的“鉴定人”潘双夏也当庭予以承认。
　　根据司法部《司法鉴定人登记管理办法》和全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》规定，均明文禁止无证执业这一违法行为。根据司法部《司法鉴定程序通则》第42条规定“行为人不具备司法鉴定人执业资格或者超越执业类别的，司法鉴定文书无效”。所以，本案所涉三份知识产权司法鉴定报告，因参与鉴定的专家不具有“鉴定人执业资格”而归于无效，不能作为定案证据。
　　在此，辩护人应特别指出的是在庭审中公诉人出示的一份由浙江大学司法鉴定中心出具的《情况说明》，不能作为认定浙江大学司法鉴定中心具有知识产权司法鉴定资格以及参与鉴定专家具有合法资格的依据。其理由是：第一、该《说明》系由浙江大学司法鉴定中心出具，不是由司法鉴定的主管部门出具，其本身不具有公信力；第二、该《说明》从内容上看明显违反了司法部颁布的《司法鉴定程序通则》、《司法鉴定机构登记管理办法》、《司法鉴定人登记管理办法》及《司法鉴定许可证管理规定》的相关规定。
　　（二）鉴定人依法应当回避而未回避
　　退一万步讲，即使假定潘双夏、陈宗农、杨建刚、童若锋、詹建潮、陈顺牛、杨克己、邱清盈等专家可以进行司法鉴定，本案三份知识产权司法鉴定报告也不应被采信。因为，上述人员无一不是浙江大学下属研究所或企业之员工；而XX公司系由浙江大学所下属的“浙江浙大高新科技有限公司”于1999年改制而来，且“浙江浙大高新科技有限公司”是XX公司的法人股东。以上事实表明，不论是鉴定人还是鉴定机构与XX公司均属于浙江大学，彼此之间存在利益关联或利害关系，有可能影响鉴定的公正性。由浙江大学司法鉴定中心聘请本校院系或研究机构人员来对XX公司的技术进行司法鉴定，无异于是“自家人鉴定自家人”，显然有违程序公正。
　　根据司法部《司法鉴定人登记管理办法》第7条、第22条及《司法鉴定程序通则》第12条均明文规定，鉴定人执业实行回避制度，如遇与案件当事人存在可能影响司法鉴定公正的关系，依法必须回避。浙江大学司法鉴定中心及鉴定人依法应当回避而未回避，显然违反法定程序，违反鉴定的公正原则。
　　（三）鉴定报告不符合法定规范
　　根据司法部《司法鉴定程序通则》第22条规定，司法鉴定结论应当由本机构内具有本专业高级技术职务任职资格的司法鉴定人复核。复核人对鉴定结论承担连带责任。第39条规定，鉴定人应当在司法鉴定文书上签名并注明专业技术职称，对鉴定结论进行复核的司法鉴定人应当在司法鉴定文书上签名。司法鉴定文书经签发人签发后加盖司法鉴定机构司法专用鉴定章。然由浙江大学司法鉴定中心出具的这三份鉴定报告，既没有负责复核的司法鉴定人，也没有复核人的签名，显然不符合法定司法文书的规范要求。
　　（四）鉴定方法极不科学
　　1.查新文献检索范围不全面。
　　《浙江省技术秘密保护办法》第12条规定“技术秘密的内容在国内外传播媒介上披露，或者在国内被公开使用的，视为该技术秘密已经公开”，即关于技术秘密是否公开的检索范围应为国内外传播媒介，相对应的是国内外公开文献。
　　然由浙江大学司法鉴定中心委托浙江省科技信息院所作的《科技查新报告》（编号：200533B2100186）“查新点和查新要求”栏中有关“杭州XX电脑技术有限公司印花/染色调浆系统中的上述创新点在国内公开文献中有无报道”记载表明，该查新报告所选择的文献检索范围局限于“国内公开文献”，而没包括“国外公开文献”。《科技查新报告》所得出的查新结论，显然是以偏概全，不具有客观性和科学性。故根据《科技查新报告》尚不能得出：XX公司的有关全自动电脑调浆系统技术具有非公知性的结论。
　　2.鉴定比对方法存在严重错误。
　　（1）未将秘密点与实用新型专利内容比对。根据庭审查明：XX公司早在2003年就对电脑调浆系统整机及核心部件印染调浆分配头，申请了实用新型专利（ZL专利号 02215107.9、ZL专利号 02215108.7，详见辨方证据1和证据2）。该两份《实用新型专利说明书》无论对印染调浆整机机械构件、工作原理、技术要点、机器外型、流体控制管路及分配头驱动连接等，还是印染调浆分配头的整体结构、喷头结构等，均予以了图文并茂式地细致描述。
　　专利保护是以信息完全公开为前提和代价，而商业秘密恰恰相反，两者冲突而不相容，权利人要么选择专利保护，要么选择商业秘密保护。XX公司现既已选择实用新型专利保护，那么有关印染调浆整机机械构件、工作原理、技术要点及分配头驱动连接等信息便被公开、处于一种可合法获取的实然状态，秘密性由此随即丧失，不再构成法律意义上的商业秘密。然遗憾的是，鉴定人没有将XX公司所主张的技术秘密点与专利说明书作比对，岂不是将业已公开的技术信息认定为商业秘密？
　　（2）未将秘密点与软件著作权登记内容比对。根据庭审查明：XX公司就全自动电脑调浆系统的计算机软件进行了著作权登记（详见证据10和证据11）。
　　根据《计算机软件著作权登记办法》第10条对软件鉴别材料作有规定：程序和文档的鉴别材料应当由源程序和任何一种文档前、后各连续30页组成。除特定情况外，程序每页不少于50行，文档每页不少于30行。第12条对鉴别材料作例外交存选择方式加以规定：源程序的前、后各连续的30页，其中的机密部分用黑色宽斜线覆盖，但覆盖部分不得超过交存源程序的50％；源程序连续的前10页，加上源程序的任何部分的连续的50页；目标程序的前、后各连续的30页，加上源程序的任何部分的连续的20页。
　　由上可知，只要对软件申请著作权登记，那么必定要将部分源程序代码予以公开，从而丧失秘密性。因此，鉴定人应将本案所涉的计算机软件源代码与XX公司登记交存的公开部分源程序作一一对比，以确定XX公司所主张的秘密点是否因著作权登记而公开。但令人遗憾的是，本案在鉴定过程中却根本未进行比对。
　　（3）秘密点未与德兴公司机器设备比对。秘密点同一性鉴定，除图纸与图纸比较外，还必须将图纸与实物进行比对，否则难以证实本案所涉之技术秘密点被应用到机器设备上。但经庭审调查，由浙江大学司法鉴定中心出具的鉴定报告，根本未对德兴公司生产并销售的机器设备进行拆解（对此可从辩护人提交的两份《证明》（证据3）中得到证实）和比对，仅就XX公司的所谓技术图纸与胡某存放于电脑中的图纸进行比对或与胡某指认的部分图纸进行比对。这样的鉴定方法，显然是既不严谨也不科学的。
　　“鉴定人”潘双夏在庭审中辩称：曾对被告人公司所生产的机器设备进行过现场勘查并对机器设备的关键部位进行拆解。然在庭审中却不能出示任何可以证明其进行现场勘查及机器拆解的记录或照片，显然其辩解不能成立。其所谓的对机器关键部位进行拆解和比对即可的观点，与其当庭所作的有关本案技术秘密点的证词相矛盾。在庭审中其反复强调，XX公司的技术秘密不是体现在几张图纸上而体现在所有图纸的整体上，既然如此，不对整机进行拆解又如何得知两者之间具有同一性？
　　在此，辩护人还应指出的是，本案中被告人罗某某公司先后也对机器设备及软件分别申请了专利和著作权登记，但令人遗憾的是，本案鉴定过程中均未与之进行比对。这也可以说明本案的鉴定方法存在严重错误。
　　（五）鉴定结论的公正性令人质疑
　　1.鉴定报告有意歪曲查新结论。《科技查新报告》（编号：200533B2100186）“查新结论”是：“杭州XX电脑技术有限公司电脑调浆系统的机械子系统（含产品图纸）、控制系统（含电气图纸）、系统软件（含软件源代码子程序）中的有关关键技术参数、配方计算方法、发料计算模块等，在上述所检文献中未见报道”。然《知识产权司法鉴定书》在引用《科技查新报告》时却篡改成了：“委托单位提出的查新的杭州XX电脑技术有限公司电脑调浆系统的机械子系统（含产品图纸）、控制系统（含电气图纸）、系统软件（含软件源代码子程序）及该电脑调浆系统整体兼有的保密技术要点资料，在所检文献范围内未见报道”。
　　2.鉴定结论含糊不清
　　本案鉴定的首要目的是为了明确被害单位XX公司的技术秘密的具体内容和范围，即通常所称的秘密点。在庭审中辩护人多次要求鉴定人潘双夏先生明确，查新结论中所谓的电脑调浆系统中的关键技术参数、配方计算参数、发料计算模块具体体现在机器什么部位？其所谓的关键技术参数为何？是一对数据还是一系列数据？等等。然鉴定人在庭审中始终避而不答。当辩护人进一步追问其在XX公司的所谓技术秘密即关键技术参数、配方计算参数、发料计算模块等技术与经鉴定得出的德兴公司与XX公司“9张完全相同、5张部分相同”图纸中是否具有一一对应关系，以及该部份图纸能否体现XX公司的相关技术秘密时，鉴定人却称不能一一对应，也不能在该部份图纸中得到直接体现，需要所有图纸的结合才能体现。问其如何结合才能反映，却讲不出所以然。总之，鉴定人的回答就象是在“打太极拳”，避实就虚，让人不知所云，一头雾水。这不能不令人怀疑XX公司是否拥有本案中的技术秘密，同时也令人不得不对鉴定结论的客观性、公正性和科学性产生严重的质疑。
　　3.鉴定资料事前未经质证。浙江省高级人民法院民事审判第三庭《关于审理知识产权民事案件若干问题的讨论综述》之《知识产权审判中适用<证据规定>的若干问题》“六、关于专业技术事实证据的采信和鉴定问题”明确规定：送鉴材料以及内容须经各方当事人质证。
　　民事案件审理即已如此要求，那么，关系公民人身自由的刑事案件在办理过程中更是应该高要求、严把握，以确保无冤假错案。但本案中送检材料均由XX公司一方当事人提供、后再由拱墅区公安直接送交给鉴定机构，在鉴定前未经被告人质证，送检资料的真实性和客观性无法保证，故又怎能保证鉴定结论的客观性和公正性。
　　综上所述，辩护人认为，由控方所提供的三份鉴定报告不具有合法性和公正性，依法不能作为本案的定罪依据。为彻底查清案情，有利于合议庭作出客观公正的判决，辩护人申请法庭对本案有否侵犯XX公司的商业（技术）秘密作重新鉴定。（对此，公诉人在庭审中上也表示可以作重新鉴定）。
　　二、关于本案给XX公司造成的损失数额
　　起诉书认定德兴公司将全自动电脑调浆系统销售给山东滨印家纺有限公司和海诚市海富染整印花有限公司，给XX公司造成直接经济损失共计人民币1387000元，XX公司全自动电脑调浆系统商业秘密的无形资产人民币8650000元。起诉书据以认定的依据是：由浙江武林资产评估有限公司所出具的浙武资评报字（2005）第1005号、第1017号和第1064号三份资产评估报告。辩护人认为，上述三份资产评估报告不具有真实性、客观性和合法性，不能作为本案的定案依据。其理由是:
　　（一）关于直接损失1387000元
　　这一评估结论来源于浙武资评报字（2005）第1005号和第1064号二份资产评估报告。该两份评估报告错误在于：
　　1.采集评估资料违反独立性原则。根据《资产评估准则—无形财产》（财会【2001】1051号）第7条规定“注册资产评估师应当独立获取评估所依据的信息，并确信信息的来源是可靠和适当的”。但本案上述两份资产评估报告所依据的评估资料，包括财会资料和其他资料均系XX公司提供或拱墅区公安分局提供，并非是注册评估独立获取。XX公司是本案的被害单位，与本案具有直接的利害关系，故评估资料本身的真实性和客观性令人质疑。评估报告所依据的评估资料是否真实客观，将直接影响到评估结论的真实性和客观性。皮之不存，毛将焉附？
　　在庭审中，辩护人要求对评估报告所依据的评估资料进行质证，但公诉人和评估人却以这是XX公司的商业秘密为由拒绝向法庭提供和出示，这一做法显然是错误和荒唐的。因为它不仅剥夺了被告人和辩护人的质证权利，而且也剥夺了法庭的审查权。这岂不是暗箱评估？岂不是作为提供社会中介服务的资产评估人僭越了法官的审判权？
　　2.违背损失认定原则。根据最高人民法院相关司法解释及《浙江省技术秘密保护条例》第22条和《浙江省技术秘密保护办法》第19条之规定，商业秘密被侵权所造成的损失是指给权利人造成的实际损失。所谓的实际损失，包括已经遭受的损失和必然遭受的损失即直接损失和间接损失。这是商业秘密被侵权所造成损失的基本认定原则。但上述两份评估报告显然违背了这一原则。本案中，虽然德兴公司向海富公司、滨印公司销售两台机器设备，但这并不等于是XX公司已经或必然失去的现实利益，对XX公司而言，至多是一个交易机会的丧失。这是因为：
　　在国内市场上，XX公司并非是印染调浆系统唯一的生产商和销售商，不具有市场的垄断地位，即便是按评估报告所言，也仅是占了市场55％的份额。评估报告凭什么就认定海富公司、滨印公司两公司一定或必须购买XX公司的印染调浆系统！此其一。
　　其二，即使根据控方出示的XX公司业务员的证言，至多只能说明XX公司业务员曾向海富公司、滨印公司推销过调浆系统并报过价，并不能说明海富公司、滨印公司已确定购买XX公司的产品。关于这点，证人（滨印公司副总工程师）杨永利有关“在购买德兴公司的染色配液系统前，我公司已同杭州XX电脑公司谈过了解全自动电脑调浆系统，当时XX公司的报价要壹佰万元人民币左右，同时我公司也同南方宏远公司谈过类似的调浆设备，但没有决定购买”证言中得到有力地佐证。
　　因此，对XX公司而言，德兴公司的销售行为，并不会给其利益造成必然的损失，至多是一种交易机会的丧失。由于市场竞争的激烈和交易本身的风险，交易机会与交易成功之间存在着高度的或然性。评估报告将XX公司高度或然性的交易机会的丧失，直接认定为XX公司必然遭受的损失，显然是混淆了或然性损失与必然性损失的区别。其中，浙武资评报字（2005）第1064号评估报告将XX公司业务员向海富公司的口头报价150万元作为评估的价格基础来计算损失，更是十分荒唐的。
　　3.选择产品价格参数不客观。本案中第一份评估报告（浙武资评报字（2005）第1005号）选用的损失评估法是市场法，即选用XX公司所谓正常商业活动中的相似产品的售价作为评估的参照价，扣除相似的成本费用后，得出权利人应获得的收益。为此，评估人根据XX公司提供的销售给山东孚日家纺股份有限公司、淮北印染有限责任公司、安徽华皖碳纤维集团有限公司三台设备的销价作为参照。但评估人在庭上也公开承认，他们从未就该三台设备与德兴公司两台涉案侵权的设备进行过比较，他们并不能保证选用的上述三台设备与德兴公司销售的两台设备属于同一类产品。即使同类产品，也会因配置不同，价格相差悬殊。故选用产品本身是否具有合理性和可比性，令人质疑。
　　从评估报告看，上述选用的三台产品的平均售价为125万元，该价格明显高于XX公司同类产品的售价。根据辩护人调取的XX公司与华纺股份有限公司签订的《染色电脑调浆系统技术合同书》及增值税专用发票等凭证（见辩方证据4），每台电脑调浆系统的价格仅为98万元，两者之间价格相差悬殊。故评估报告所选用产品价格参数的客观性令人质疑。
　　4.收益计算公式错误。商业秘密因侵权而给权利人造成的实际损失，应是企业净收益或净利润的损失，计算公式为：净利润＝产品销售收入额－产品成本费用－相关税费（包括营业税、所得税等）。但本案中在评估XX公司直接损失的两份评估报告中，所谓的收益或利润的计算公式中只减去相关的成本费用，而未减去相关的税费，即其计算的是毛利润而不是净利润。这一计算公式显然有误。
　　5.评估结论明显不客观不公正。根据前述两份评估报告所得出的XX公司直接损失1387000元的结论，按此计算XX公司每台调浆设备的毛利润竟达59％！而根据辩护人出示的XX公司《损益表（2004、2005年）》（见辩方证据5）表明，XX公司每台调浆设备的利润根本不可能达到59％，平均利润只有9.12％。（该公司2003年产品销售收入累计33094529.38元，产品销售利润2702176.54元，利润率仅8.17％不到；2004年产品销售收入累计43662164.14元，产品销售利润5148229.85元，利润率仅11.8％不到；2005年产品销售收入累计37234505.63元，产品销售利润2728692.84元，利润率仅7.4％不到。上述数据清楚表明，XX公司产品利润至多就11.8％，若再取个平均则仅9.12％。）对此，评估人在庭审中也承认：“机械类企业利润一般能保持在10％左右已非常不错了”。由此可见，评估结论所得出XX公司直接损失1387000元，以及依此测算高达59％利润率，是明显不客观和不公正的。
　　综上，起诉书认定XX公司直接损失1387000元，是根本不能成立的。退一步讲，即便按XX公司产品的最高年利润率11.8％及125万元/台均价计算，两台产品给XX公司所造成的经济损失至多也不过29.5万元，这可远远低于侵犯商业秘密罪所必须达到给权利人造成重大损失即50万元的构罪标准！
　　（二）关于无形资产损失8650000元。这一结论所依据的是浙武资评报字（2005）第1017号评估报告，也存在明显不公和错误。其表现为：
　　1.所有评估资料均系XX公司单方提供。根据浙江武林资产评估有限公司浙武资评报字（2005）第1017号资产评估报告，其对本案XX公司商业秘密价值的评估采用的是重置成本法，即依据XX公司开发该商业秘密当时所需耗费的人、财、物的投入，估算被评估资产在现时价值的评估方法。因此，对XX公司研发当时所投入的人、财、物等成本核算和认定是本次评估的关键所在。然经庭审查明，本次评估过程中所依据成本费用开支数据均是由XX公司单方提供，而且还仅是一种估算的数据。故相关数据的真实性和客观性令人质疑。而且还应特别提出的是，公诉人和评估人在庭审中均拒绝出示计算成本的相关原始财会资料，只能说明XX公司提供的成本数据不具有真实性和客观性，只能表明他们心虚，否则为何不敢当庭出示。
　　2.评估范围被扩大。退一步讲，即使由浙江大学司法鉴定中心所出具的商业秘密鉴定报告可以作为证据采信，那么根据该鉴定报告能成为XX公司商业秘密的也仅是全自动电脑调浆系统中部分技术即关键技术参数、配方计算参数、发料计算模块等具有秘密性，并不是全部技术均是商业秘密。但根据本次评估报告显示，它所评估的范围并不是仅限于商业秘密部分，而是扩大到全自动电脑调浆系统的全部技术所投入的研发成本。这无疑将直接导致评估对象价值的被扩大，导致评估结论的错误。
　　3.技术秘密未被完全公开。关于无形损失，《浙江省技术秘密保护办法》第19条明确规定：因侵害行为造成技术秘密完全公开的，应当按该技术秘密的全部价值量赔偿。即只有当技术秘密被完全公开的情况下，才能按该技术秘密全部价值计算损失。但在庭审中根据控方所出示的证据，尚不足以证明XX公司的技术秘密已被完全公开。因为本案的涉嫌侵权时间短、而且范围也仅限于德兴公司，所谓的侵权人均被抓获归案，相关的图纸及电子文件均被公安侦查机关收缴，本案的技术秘密重新处于有效的控制和保护之下，故不会也不可能导致XX公司技术秘密完全公开。公诉人在庭审中认为XX公司技术秘密已被完全公开，依据不足。而且关于这点，被害单位XX公司也不认同，而且将损害XX公司的利益。这从XX公司向杭州中级人民法院提起的民事赔偿时，仅要求被告人罗某某等人赔偿138万元诉讼请求中得到印证，否则其应主张赔偿865万元才对。评估报告及起诉书在本案技术秘密尚未完全公开的情况下，将商业秘密的全部价值视作XX公司的损失，显然与法不符。
　　综上所述，辩护人认为起诉书认定本案因商业秘密被侵权而给XX公司造成直接损失1387000元，间接损失即无形资产损失8650000元，证据不足，依法不能成立。为此，辩护人申请法庭委托权威的评估机构进行重新评估（控方庭上也同意重新评估）。
　　在此，辩护人还应指出的是：公诉人在庭审中要求将起诉书中认定的给XX公司造成的直接损失变更为8650000元，而将间接损失变更为1387000元，这种当庭随意变更起诉书认定事实的做法，既不严肃也不合法，而且这种“突袭式”的随意变更行为，无疑严重地侵害了被告人和辩护人的质证权和辩护权，有违程序正义。故不应采纳公诉人的相关意见。
　　三、关于被告人罗某某与胡某、向某之间是否具有侵犯XX公司商业秘密的共同故意
　　从被告人罗某某的身份来看，他不是XX公司技术人员，与XX公司之间没有签订保密协议，不是保密义务人，而是第三人。这与先前已被法院判决有罪的胡某、向某有着明显的区别。根据我国刑法第219条之规定，要认定第三人亦即被告人罗某某的行为构成侵犯商业秘密罪，必须证明其与胡某、向之间具有侵犯XX公司商业秘密的共同故意，或者证明其在主观上“明知胡某、向违反约定、窃取XX公司商业秘密的情况下仍予以使用”，否则，其行为就不能认定为犯罪。
　　从起诉书有关“被告人罗某某伙同他人使用杭州XX电脑技术有限公司的商业秘密生产出与该公司同类产品并予以销售” 的认定来看，显然是将被告人罗某某与胡某、向某认定为共同犯罪。辩护人认为，根据现有证据不足以认定被告人罗某某对胡某、向违反约定窃取XX公司的技术资料一事明知，其与胡、向两人之间不存在共同的犯罪故意。现将理由阐述如下：
　　首先，被告人罗某某对胡某、向某携带XX公司技术资料到德兴公司并用于第一台机器设备生产并不知情。
　　（1）虽然根据公诉人当庭出示的胡某、向某的口供表明，他们在离开XX公司时将技术资料（包括机械图纸、软件等）私自携带到德兴公司，并在为德兴公司生产第一台设备时使用或参考了少部分XX公司图纸或软件源代码，但从他们的口供来看，他们事先并未与罗某某进行过密谋，也未告知罗某某。罗某某也从未指使或唆使过他们这样做。
　　（2）被告人罗某某不论是在侦查阶段还是今天的庭审中，始终坚决否认自己对胡某、向某私自携带XX公司技术资料并用于德兴公司生产调浆设备一事知情。他始终认为胡某、向某为德兴公司生产的调浆设备，用的是他们自行研发的技术。在向被公安机关抓获前，他甚至连胡某原先与XX公司签有保密协议，向某原先也在XX公司工作一事都不知情。（有关罗某某不知胡某与XX公司签有保密协议一事，从证人张利权的证言中也可以得到佐证。）在向某被抓获后，他才获知胡、向两人原先均在XX公司并都签有保密协议一事。
　　（3）根据合作开发协议上的约定，可以证明胡某为德兴公司生产设备，用的是他自行研发的技术，与XX公司的技术无关。这可从被告人与胡某于2004年4月18日签订的《合作协议》中有关“乙方（指胡某）专门开发一套电脑调浆系统技术”以及“乙方为此与原有企业所产生的一切纠纷，由乙方自行负责，与甲方（指罗某某）包括宁波德兴科技有限公司无涉”的约定中，可以得到有力印证。这可从另一角度证明被告人罗某某不知情。
　　（4）德兴公司成立后，所有技术开发和销售工作，均由作为公司总经理的胡某全权负责。罗某某一不懂技术，二不具体参与。而且胡某对XX公司的技术资料有意作了掩盖，被告人罗某某无从知晓。对此，从胡某2005年4月27日讯问笔录中可以印证其供述：“我给周良洪看的XX公司机械图是擦掉公司名称，我也不想把XX公司的图子外传”；“我都将XX公司的名称擦掉，这样将这些原XX公司的资料给德兴公司员工看时，他们就不知道这些技术资料是从XX复制过来的。”
　　至于公安机关从德兴公司扣押的胡某、向某存放在电脑中的XX公司的技术资料，罗某某从未见过。因此，在客观上，他也无从知情。
　　其次，在向某被捕后，被告人罗某某仍同意将第二台设备予以销售，也不能证明其“明知”。
　　在向某被捕后，被告人罗某某多次质问胡某，其为德兴公司生产的调浆设备到底有否侵犯XX公司技术秘密。胡某多次向罗某某保证其为德兴公司生产的设备“用的是自行研发新技术，与XX公司的根本不同，不侵犯XX公司技术权益”。除口头保证外，胡某还以书面《说明》形式保证，并用列表的方式向罗某某说明德兴公司设备与XX公司设备在技术上存在着根本的差别（见辩护人所提交证据7和证据8）。这是导致第二台设备仍被销售的一个重要原因，此其一。
　　其二，虽然在向某被抓时，公安办案人员王利民警官曾向被告人罗某某声明德兴公司侵犯XX公司商业秘密的三点理由———外型一致、功能一致、管路一致，但在销售第二台设备前，被告人罗某某和胡某还曾就此专门向省机械厅的技术专家、北京九洲世初知识产权鉴定中心、浙江天册律师事务所知识产权律师进行咨询，他们均认为“外型一致、功能一致、管路一致”不能说明德兴公司侵犯XX公司的商业秘密；XX公司通过公安机关抓人，是商业竞争中为打击竞争对手而惯用的手段。这些专家和律师的分析意见也是导致被告人罗某某同意销售第二台设备的重要原因。
　　其三，向被抓后，为了避免侵权嫌疑，罗某某要求公司技术人员杨世进对第二台设备的软件系统进行重新独立设计，不再使用原先由向设计的软件。这也可以表明被告人罗某某主观上不具有侵犯XX公司技术秘密的故意。
　　综上所述，辩护人认为，被告人罗某某对胡某、向某私自携带XX公司技术资料并用于德兴公司设备生产并不知情，而且在向被抓后，其同意销售第二台设备也不足以说明其在主观上明知。更没有证据可以证明他与胡某、向某之间就侵犯XX公司商业秘密一事有过共谋，他们之间缺乏共同的犯罪故意。因此，根据主客观相一致的原则，即便XX公司的技术信息构成商业秘密，且胡某、向某的行为已构成犯罪，被告人罗某某因不具备犯罪的主观故意，其行为依法也不构成犯罪。起诉书将被告人罗某某认定为共同犯罪，明显有客观归罪之嫌。
　　以上辩护意见，望合议庭予以采纳。谢谢。

辩护人：浙江金道律师事务所
胡东迁  律师
夏家品  律师
2007年4月28日