开庭在即   紧急求援

　　2009年8月31日晚，金道律师事务所主任办公室，胡祥甫律师从埋首的工作中直起腰，松松筋骨，准备回家。电话铃一阵急促，是老友章的电话。电话里老章未有多言，一句“事态紧急，见面谈”。胡律师自知这位多年相交的老友必有要事相商，匆匆向太太知会了声，开车往相约地驶去。
夏末秋初的杭城已有些微凉意，偶尔飘来的淡淡桂花香，醉人心脾。
　　推门走进醉白楼的包厢，老章已在席间等候，身边另有一位神情严肃的中年男子，一阵寒暄过后，老友立即切入了正题。该中年男子正是老章所称紧急事态的求援者，明邑经贸发展公司老总黄嘉，明邑因与高城控股公司合作开发房产引发纠纷，目前涉诉中。明邑公司是原告，原以为真理在握，必胜无疑，谁料想一审满盘皆输，一败涂地。明天早上九点就是二审开庭，可是至今无事实与法律上的任何突破。黄嘉心急如焚，费九牛二虎之力辗转找到胡祥甫律师，孤注一掷。
　　一场涉案标的达2.3个亿、可能形成终审判决的诉讼，居然在开庭前一天晚上才找到律师，久经沙场的胡律师也不禁暗暗呼了一口气。事不宜迟，先把案情了解清楚。于是，事情经过在黄总的娓娓道来中，逐步浮出水面。

友好合作开始   不欢而散收场

　　2006年11月1日，明邑经贸发展公司与高城控股公司签订《合作开发新昌县风荷村西-1-2地块（绿色庭院）项目协议书》一份，约定双方共同合作开发建设新昌县风荷村西1、2号地块（绿色庭院）项目。协议书约定双方出资比例为高城控股公司70%，明邑经贸发展公司30%。协议书还就项目经营管理、双方权利义务、项目利润分配等作了约定。
　　协议书签订后，明邑经贸发展公司依约履行了出资义务，总计投资6000万元，而高城控股公司不仅出资款未及时到位，且在经营过程中，一再违反合同义务，如将项目资金偿付自身债务，恶意阻止明邑经贸发展公司参与项目管理等，严重侵害了明邑经贸发展公司作为投资人的权益。
　　数次协商无果，2008年11月10日，明邑经贸发展公司向绍兴市中级人民法院提起诉讼，请求判令解除协议书，由高城控股公司返还明邑经贸发展公司投资款本金，并偿付投资利润及利息损失共计1.4亿元人民币。

一审认定企业借贷   合同无效驳回请求

　　在绍兴中院进行的一审庭审中，高城公司一口咬定协议书并非合作开发，而是借款协议，拒不给付相应款项。2009年5月7日绍兴中院作出一审判决。
　　一审判决采纳了高城公司的意见，认为协议书关于利润分配的约定，可以确定在经营过程中无论是否盈亏，明邑经贸发展公司均可以现金（特殊情况下以房产折价）的形式收取固定的利润，因此，明邑经贸发展公司与高城控股公司之间应认定为借款合同关系。根据《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》之精神，企业间的借贷合同违反国家法律和政策，应认定为无效。一审法院履行了释明义务，告知明邑经贸发展公司可以变更诉讼请求，但明邑公司未予同意。一审判决根据判如所请原则，直接驳回了明邑经贸发展公司的诉讼请求。
　　明邑经贸发展公司不服一审判决，提起上诉。二审传票很快送到了黄嘉手里，可是如何应战，怎样反败为胜，黄嘉心中并无胜算。于是，在二审庭审即将举行的前一夜，才曲折求助，找到胡祥甫律师，出现开篇的那一幕。

彻夜奋战   整理备战思路

　　“今晚，又早不了。”带着案卷，思忖着，胡祥甫律师推开自家书房的门。
　　又将是一个奋战的夜晚。
　　一审的案卷材料并不多，双方证据材料中，关键就是那份合作开发项目协议书。怎样认定这份协议书的性质，直接影响到本案的胜败输赢。
　　一审判决抓住的是协议书第三条第二款，即“经甲、乙双方协商确定，甲方在项目操作过程中，在税费缴纳完毕后保证不少于2亿的净利润，由甲、乙双方按投资比例分配，如果在实际操作过程中可分配利润未达到或超过2亿元人民币，则不足部分由甲方补足，多余部分作为甲方收入。”，一审认为该款约定符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”从而认定明邑经贸发展公司与高城控股公司之间为借款合同关系。
可是果真如此么？协议书共六页五大条，每一条又分别细分为四至六款，一审判决仅凭二十一款中的一款就认定了协议书的性质，是否会有偏颇之处？胡祥甫律师决定，就从这二十一款中寻找本案狭路求胜的契机……

借款还是合作开发   事实胜于雄辩

　　9月1日早上九点，二审庭审如期在浙江省高级人民法院十一号法庭开庭。合议庭三位法官在审判席上正襟危坐，双方代理人各踞一方，神情严肃，旁听席上是更加严肃的双方老总。
　　果不其然，在双方简单陈述上诉理由和答辩意见后，争议焦点很快被锁定在双方于2006年11月1日签订的《合作开发新昌县风荷村西-1-2地块（绿色庭院）项目协议书》的性质与效力。
　　胡祥甫律师作为上诉人代理人，首先发表辩论意见。胡祥甫律师一开场就亮出这样一个观点，即协议书的性质及效力，应当依照协议书本身的条款加以分析，而不是根据协议书签订以后的履行情况予以认定。而根据协议书的条款，非常明确协议书是真实的合作开发房地产协议，而非借款合同。因为，明邑经贸发展公司作为协议书乙方，并非只收取固定收益而不承担经营风险。
　　首先，明邑经贸发展公司不仅要承担6000万元投资款的出资义务，还要承担税费、融资成本等项目运营中的各种费用。
　　第一、协议书第一条明确约定，甲、乙双方共同出资开发，其中，乙方首期付款3500万元，第二期付款2500万元。该条款同时约定，合作双方须在国有土地成交确认书规定日期内按比例出资。
双方同意各方向涉案项目支付投资款项的时间为土地成交确认书所规定的各期土地款支付日前。将双方投资款的支付时间与涉案项目土地款的支付时间相联系，显然有别于借款合同不涉及项目开发单纯约定借款时间与借款金额的条款模式。
　　第二、协议书第二条第五款明确约定，付清土地款后，还应缴纳土地款总额3%的契税、开发规费、方案设计等费用，由甲、乙双方按出资比例汇入银行专用账户。
即明邑公司在项目开发过程中，还承担了契税、规费、方案设计费等费用。
　　第三、协议书第四条第四款明确约定，运作过程中，除土地款以外的报批手续中产生的费用及其他费用由双方按出资比例承担。
　　即明邑公司也须承担项目运作过程中的报批手续费用及其他费用。
　　第四、协议书第二条第六款明确约定，因融资产生的费用即融资成本由甲、乙双方按出资比例分摊。
　　即明邑公司尚需对项目运作过程中，因办理土地使用权抵押融资或其他融资途径产生的融资成本予以分担。

　　以上四个方面，表明协议书从本质上来说只能是合作开发房地产协议，而非借款协议。若为借款协议，出借人凭什么与借款人一起负担房地产项目开发过程中产生的各种费用、成本？只有投资人才须承担这些费用、成本。出借人与借款人签订借款协议的唯一目的只是让渡一定期间的钱款的使用权同时收取该部分钱款固定收益，而不会去关心，更不会去介入房地产开发的过程。
　　其次，依照协议书，明邑经贸发展公司须参与项目开发中的经营管理。
　　第一、协议书第四条第二款约定，涉案项目的设计方案、销售方案、建筑方案、管理方案须由甲、乙双方确定。
　　第二、协议书第四条第三款约定，涉案项目的销售单价须由投资各方共同审定。
　　第三、协议书第四条第二款同时约定，工程造价由甲、乙双方共同审定。
　　第四、协议书第二条第二款约定，涉案项目设立专用银行账户，该账户由甲、乙双方共同监管。
　　第五、协议书第二条第三款约定，乙方要委派项目协调人员、营销人员。即明邑公司须委派人员参与协调、销售。
　　以上条款明确表明，明邑公司作为投资方，有权利也有义务参与涉案项目的经营、管理。尽管之后各方对协议书的实际履行出现问题，但这属于违约问题，并不影响对协议书本身性质的认定。
　　一番分析说的黄嘉连连点头，理是这个理，被这样逐条深入地分析才觉得醍醐灌顶。
　　胡律师继续分析道，一审判决所特别关注的“多盈少补”模式，应该相当于承包经营，而非借款。因为采用“多盈少补”模式，相当于由甲方承包经营，甲、乙双方都可能风险与收益共存，这对双方是公平的。如果项目盈利不足2亿元，则甲方须承担补足2亿元的风险责任；如果项目盈利超过2亿元，则甲方不仅能收取2亿元中出资比例部分的收益，还能获取超过2亿元的全部利润。事实上，本项目经初步估算，利润额达6亿元人民币。因此，协议书体现的并非借款法律关系，而是合作开发房地产法律关系，该法律关系未违反国家法律、行政法规等强制性规定，未损害国家利益、社会公共利益和第三人利益，应认定为有效。

二审裁定   认定合作开发

　　二审法院采纳了胡律师的代理意见，将协议书认定为合作开发房地产协议，裁定一审判决认定事实不清，发回重审。
　　对于发回重审的结果，黄嘉总经理备感安慰，尽管这意味着另一场恶战无可避免，但至少保全了胜利的机会。
　　而胡祥甫律师却在结案过后，陷入沉思。本案被成功认定为合作开发关系，回避了一个问题，那就是企业间的借贷关系是否必然无效。本案若真被认定为借款法律关系，该法律关系就必然无效么？“至少本案中我不这么看。”胡律师暗自呢喃。即便是借款法律关系，并非一定无效，从立法趋向和司法实践的倾向性认识看，应认定有效。
　　首先，一审判决认定明邑经贸发展公司与高城控股公司之间的协议书无效的依据是《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》的精神，但该答复既非法律，也非行政法规，甚至称不上是部门规章。《合同法》明确规定，能判令合同无效的标准是合同违反了法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条明确规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。可见，一审判决依据部门答复精神判令合同无效为法律适用错误。
　　其次，按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。但《解释》并未规定，该借款协议无效。根据最高人民法院民事审判第一庭编著，黄松有主编的《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》一书中的观点，“经济的发展，势必使市场主体对资金的需求增大，这就要求融资渠道的多元化。立法政策的确定应对此有所检讨。如果将解释第二十六条规定的借款合同认定为无效，则无疑使使用资金一方获得了极其廉价的资金来源，在利益平衡角度有失公允。”本案中，明邑公司依据协议书投入项目开发资金高达6000万元，而高城公司至今无法提供其投入的自有资金数额。若就此认定借款法律关系无效，则一方面斥以巨资的明邑公司仅有权收回本金，另一方面出资严重不到位的高城公司却能以协议无效坐享高达6亿余元的资金收益，极度违反公平原则。
　　最后，个人之间的借贷允许利率为银行同期贷款利率的4倍，体现了最高人民法院在司法实践中对于民间借款的指导性意见，也可以在企业借贷中予以体现。尤其本案中，明邑公司投入资金是2006年至2007年期间，而从2007年下半年开始，国家对房地产市场进行宏观调控，紧缩银根，当时，许多房地产企业面临非常大的资金压力。国家鼓励企业拓展多元化的融资渠道，以解决资金不足等问题。明邑公司并非专业从事资金拆借的公司，其出资行为既区别于企业规避特许（批准）制度为谋取暴利发放高利贷，也区别于企业之间单纯借款的拆借，将这种并未扰乱金融秩序的行为认定为无效显然过于僵化，也不公平。
　　企业之间的借贷该如何认定效力，就留待下一个案子解决吧。眺望着远方，胡祥甫律师露出一丝浅浅的微笑……