实践中，行政机关在行政活动中大量使用抄告单作为一种行文格式。抄告单既存在于行政机关内部（包括同系统和跨系统、同级和上下级）之间的来往公文，也存在于行政机关的外部行政行为中。然而，立法上却并无明确的关于抄告单的规定，行政机关使用抄告单也非常随意和广泛。因为抄告单的滥用而侵害到当事人的合法权益的案件层出不穷，司法中因为立法的不完善难以提供及时有效的救济，这实际上为部分行政机关利用抄告单逃避、转移法律责任提供了可乘之机。因此，本文以一例典型的因抄告单提起的行政诉讼案件为引，探讨并试图解决抄告单的法律地位问题、以抄告单为形式滥用行政权力的违法性问题以及包括抄告单在内的内部行政行为的可诉性问题。

【典型案例】

温州市某幼儿园诉温州市瓯海区政府教育行政批准

   原告某幼儿园（下简称A幼儿园）系温州市瓯海区教育局许可的民办幼儿园。2004年9月10日，原告与温州市瓯海区区级机关事务管理局签订《房屋租用协议书》，租用温州市瓯海区景山街道繁新路10弄14号房屋用于办学。2014年11月3日，温州市瓯海区教育局作出温瓯教义[2014]223号《关于要求设立瓯海区新桥中心幼儿园繁荣园区的请示》并上报被告瓯海区政府，要求将原属瓯海区机关事务管理局的景山街道繁新路10弄14号房屋（园舍）腾空收回后，整体划拨给瓯海区教育局开办公办全日制幼儿园，办园规模为9个班。幼儿园拟命名为“温州市瓯海区新桥中心幼儿园繁荣园区”，并增挂“温州市瓯海区景山第一幼儿园”牌子。瓯海区政府办公室于2014年12月15日作出温瓯政办抄[2014]666号《抄告单》，同意瓯海区教育局的意见，瓯海区教育局以此为据通知原告限期腾空园舍。原告不服，于2015年4月15日以瓯海区人民政府为被告提起行政诉讼。

【法律评析】

    本案双方当事人争议的焦点是瓯海区政府根据瓯海区教育局的请示所作的抄告单。该抄告单的内容直接表达了两层意思：（1）批准将原属瓯海区机关事务管理局的景山街道繁新路10弄14号房屋所在土地划拨给瓯海区教育局使用；（2）批准瓯海区教育局开办全日制幼儿园。如果瓯海区政府允许教育局使用涉案房屋及土地，那么，该抄告单实际上间接表达了涉案房屋及土地排他使用，任何目前占用该土地的公民或组织都应当限期交还。

   针对该案的抄告单内容，可以引申出以下问题：（1）抄告单是一种什么性质的行政文件，其效力如何？（2）以具体行政行为为内容的抄告单存在什么问题？（3）行政机关的抄告单是否可诉？

                      一、抄告单的性质与效力

   抄告单并不是法定的规范公文种类，因而针对抄告单的规范性文件非常少，也因此导致抄告单的使用具有相当大的随意性。然而由于抄告单多为政府机关内部公文往来的形式，具有内部性、单一性和快捷性等特点，在实践中，抄告单在行政机关之间的运用非常广泛。因此，明确抄告单的性质和效力对于规范政府机关的行政行为，避免侵犯到行政相对人和行政相关人的权益就十分有必要。本文讨论的抄告单仅指政府机关内部的文件，而对于行政机关发给公民或组织的抄告单，就不在本文讨论之列。例如成都市政府发布的《关于建立健全重点车辆道路交通严重违法违规信息抄告制度的通知》，要求从通知发布之日起，对国家机关公务用车、学校校车、客货运输企业营运车辆等重点车辆的道路交通严重违法违规信息实施抄告制度，由此产生的抄告单由于是行政机关直接针对行政相对人的权利义务而作的，因此符合《行诉法》受案范围，无需讨论。

    抄告即抄送告知的意思。公文抄送是相对于主送而言的，一般是指公文在主送给接收机关的同时发送给需要知情或需遵照履行的行政单位，抄送单位是公文结构的组成部分。[1]在《党政机关公文处理工作条例》中抄送机关是指除主送机关外需要执行或者知晓公文内容的其他机关。由此可知，抄告单的作用至少有两个：第一，告知抄送机关相关事项，以便抄送机关知晓发文意图并做好协调或配合主送机关工作的准备；第二，执行依据作用，即抄送机关所在区域如果出现与公文中示明的事项相同的情况时，可不用就相同内容再向上级机关请示批准，直接依据该抄告单要求执行即可。也就是说，抄告单实际具有作为政府机关做出行政行为的依据的法律效力。

    本案中瓯海区政府发给区教育局的抄告单有两重性质。第一，瓯海区政府将瓯海区景山街道10弄14号房屋连带土地整体划拨给瓯海区教育局，并对瓯海区教育局要求设立瓯海区新桥中心幼儿园繁荣园区的请示作出了行政许可；第二，瓯海区教育局以此抄告单为执行依据要求A幼儿园限期腾空园舍，如果A幼儿园期满没有腾空，行政机关将强制执行。因此，该抄告单既具有行政许可的性质，又被作为行政行为的执行依据。

[1] 马泽英：《谈行政机关公文的抄送》，载《秘书工作》2005年第1期。

    从实践中看，抄告单多为上级行政机关针对下级机关的请示而作的批复和指示。例如浙江省人民政府发布的《浙江省人民政府关于贯彻执行<国家行政机关公文处理办法>的意见》中对于《浙江省人民政府办公厅抄告单》规定是抄告单主要用于简要答复各地各部门的请示事项或不宜原件复印的省政府领导批示的事项。中共中央办公厅和国务院办公厅2012年施行的《党政机关公文处理工作条例》（下简称《公文处理条例》）第8条规定15种公文种类，其中并不包括抄告单的形式。但是实际上抄告单的运用范围涵括了《公文处理条例》中的决定、意见、通知、批复、函等文种所适用的事项。也就是说，抄告单的内容有的是上级机关的决定，例如苏园抄字（2011）第4号《苏州工业园区管委会关于新三板政策的抄告单》，其内容就是针对园区科技企业进行股份制改造并进入代办股份转让系统挂牌交易所作的行政决定；有的则是上级机关的通知，例如2008年厦门市政府办公厅发出公文办理抄告单，要求市气象局、市建设与管理局认真做好《厦门市实施〈中华人民共和国气象法〉办法》执法检查后的整改工作。

   2、瓯海区人民政府是否有权作出设立公办幼儿园许可

   关于设立教育机构的负责部门，首先规定在《中华人民共和国教育法》里面，《教育法》第14第2款规定中等及中等以下教育在国务院领导下，由地方人民政府管理。第27条规定学校及其他教育机构的设立、变更和终止，应当按照国家有关规定办理审核、批准、注册或者备案手续。《幼儿园管理条例》第6条规定幼儿园的管理实行地方负责、分级管理和各有关部门分工负责的原则。国家教育委员会（今教育部）主管全国的幼儿园管理工作；地方各级人民政府的教育行政部门，主管本行政辖区内的幼儿园管理工作。由以上规定可知，幼儿园包括公办与民办的设立许可都由地方人民政府的教育主管部门负责审批。依上述法律法规制定的《浙江省幼儿园申报审批办法》（试行）第1条、2条规定凡在浙江省范围内举办各类幼儿园均应进行申办和审批。审批机关为各县（市、区）教育行政部门，第6条则规定县（市、区）教育局负责接收和审核申请设立幼儿园的个人或机构递交的筹设材料、正式申请材料、实地验收以及批准正式设立的幼儿园颁发《浙江省幼儿园办学许可证》，并报市级教育行政部门备案。由此可知，瓯海区教育局本应负责审批本案中瓯海区新桥中心幼儿园繁荣园区的设立，瓯海区政府则负有对教育局的工作进行监督指导的职责而非代行教育局的职权行为。而区教育局递交给瓯海区政府的请示（《温州市瓯海区教育局关于要求设立瓯海区新桥中心幼儿园繁荣园区的请示》）实则是申请区政府作出设立该幼儿园的行政许可，根据抄告单的内容，区政府同意教育局的请示同意设立该幼儿园，实则是针对此项作出了行政许可，超出法律授权的范围管理公共事务及解决行政问题，属于滥用行政权力的行为。

     而在瓯海区政府公开的权力清单载明[1]，国有划拨土地使用权转让、出租审批是县（市、区）保留的行政权力[2]，权力的行使主体是瓯海区国土资源分局，法律依据正是《房地产管理法》第39条、40条划拨国有土地和转让房地产之规定、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）第45条关于划拨土地使用权和地上建筑物之规定。举办实施学前教育、初等教育和初级中等教育及其他文化教育的民办学校设立、分立、合并、变更、终止审批的行政权力同样由县（市、区）保留，权力的行使主体是瓯海区教育局，授权依据是《中华人民共和国民办教育促进法》第11条、56条关于民办学校的设立、终止审批之规定，然而，公办学校的审批行政权力却并没有明确公开在此权力清单中。

三、瓯海区政府作出的温瓯政办抄[2014]666号《抄告单》是否可诉

1、瓯海区政府抄告答复区教育局的行为是否内部行政行为

   依照行政相对人与行政主体是否具有行政上的隶属关系进行的划分可以将政府的行政行为分为内部行政行为和外部行政行为。内部行政行为是指行政主体对与自己具有行政上隶属关系的行政相对人就行政主体自身的内部行政事务所实施的行政行为，如行政主体对其公务员所作的奖惩，任免等决定即是内部行政行为。内部行政行为产生的关系是内部行政法律关系。内部行政法律关系是指国家行政机关系统内部上下级行政机关，平行行政机关之间，行政机关与所属国家公务员之间，行政机关与被委托组织、个人之间，以及被授权组织与所属执法人员之间发生的各种关系；外部行政行为是行政主体对行政相对人所作的行政行为，如行政许可、行政处罚等，此类分类也在于影响行政诉讼受案范围的大小。就我国对行政行为的定义来看，机关内部的行为完全符合行政行为的二个要素[1]：第一，主体要素，要求行政行为须由行政主体作出；第二，职能要素，要求行政行为须是运用国家行政权力进行行政管理的行为；第三，法律要素，要求行政行为作出后能够产生一定的法律后果，引起法律关系的产生、变更和消灭。

[1]许崇德，皮纯协编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社，1991年版，第179页。

[1]浙江政务服务网（温州市瓯海区）区县权力清单：http://wzoh.zjzwfw.gov.cn/col/col54937/index.html，最后访问时间2015年7月27日10:00。

[2]“县（市、区）保留的行政权力”是指县（市、区）级部门直接行使的行政权力。其中承接上级部门委托下放的行政权力不计入县（市、区）级行政权力总数。

    结合本案具体分析抄告单的性质问题。首先，从该抄告单的作出主体来看，温州市瓯海区政府是有正当职权的行政机关；其次，该抄告单的内容主要是瓯海区政府针对区教育局《关于要求设立瓯海区新桥中心幼儿园繁荣园区的请示》中要求将原属瓯海区机关事务管理局的景山街道繁新路10弄14号房屋（园舍）腾空收回后，整体划拨给瓯海区教育局开办公办全日制幼儿园等内容所作的同意批复。在内容上是行政机关对系统内部事务的处理，是上下级机关之间的沟通往来，并无区政府直接针对A幼儿园所作的行政行为。因此，本案中区政府抄告单的作出应当是内部行政行为。

    2、本案区政府的抄告单是否适用行政诉讼受案范围的规定

我国《行政诉讼法》第12条第3款规定的不予受理的案件是：行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。由此可见，原则上我国行政诉讼法是将内部行政行为排除在司法救济范围之外，这主要基于两个原因考虑：第一，司法权与行政权的制衡性，内部行政行为是行政机关在本系统内部的工作往来，不宜适用司法审查；第二，内部行政行为的针对性，一般而言，内部行政行为只是上下级机关之间的人事变动、工作安排、奖惩决定以及答复批复等，并不会涉及到行政相对人的权益，行政相对人无权也没必要对此提起行政诉讼。

    但是，内部行政行为并非全部不可诉。2010 年，最高人民法院行政庭以“内部行政行为在什么情况下可诉”为题，将“延安宏盛建筑工程有限责任公司诉陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案”编入《中国行政审判指导案例》，认可了陕西高院将发生效力外化的内部行政行为纳入行政诉讼受案范围的做法，创新地提出“可诉的外化内部行政行为”一词。2012 年，最高人民法院发布《关于发布第五批指导性案例的通知》，将“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”作为指导性案例，再一次肯定了发生效力外化的内部行政行为的可诉性。近十几年来人民法院审理的关于外化内部行政行为的行政诉讼案件共 12 件。其中，人民法院认定内部行政行为发生效力的外化并承认其可诉性的案件共 9 件，包括“广州市海龙王投资发展有限公司诉广东省广州市对外经济贸易委员会行政处理决定纠纷案”、“吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”、“建明食品公司诉泗洪县政府检疫行政命令纠纷案”、“梁爱婵诉南宁市邕宁区人民政府会议纪要案”、“郑素华等不服成都市武侯区人民政府国土行政批复案”、“延安宏盛建筑工程有限责任公司诉陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案”、“马应堂诉宁夏回族自治区人力资源和社会保障厅、宁夏回族自治区教育厅、宁夏回族自治区同心县人民政府会议纪要案”、“王艳芬等诉长垣县政府土地行政管理纠纷案”、“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”。

    内部行政行为外化后就具有了可诉性。司法实践中，内部行政行为外化的具体表现主要包括三种。第一种是行政机关的通知、告知等行为，即行政机关包括作出该行为的行政机关将内容以法定方式通知、告知行政相对人，包括口头告知和复件送达以及传真、网络公示、通告、邮件抄送等其他方式达到外化；第二种是行政机关的执行行为，及行政机关根据所作出的“纪要”、“批复”、“指示”等内部文件或决定对行政相对人的所涉事物进行执行，为外部相对人知悉并且对行政相对人产生了实际影响而达到外化；第三种是通过行政相对人的正当途径获取该内部行政行为内容，例如“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”的依申请的信息公开。在“延安宏盛建筑工程有限责任公司诉陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案”中，人民法院强调外化内部行政行为中效力外化的途径应当是行政机关正式作出的职权行为，只限于正当的途径。如果行政相对人通过私下打听、索取甚至窃取一些内部文件等不正当手段，发现其中对己不利，即行起诉，是不能发生法律效力的外化的，因为无法证明这些内部行政行为必将对相对人的权利义务产生实际影响，因此不应纳入行政诉讼受案范围。

    针对本案抄告单具体分析，本案的抄告单是否属于行政诉讼受案范围即内部行政行为是否外化，取决于两个条件有无达成。首先，A幼儿园是否获悉该抄告单的具体内容，以及获悉该抄告单的内容是通过何种途径。如果A幼儿园通过申请区教育局行政公开、瓯海区教育局通知告知或者区教育局的执行行为等途径获悉了该抄告单的具体内容，抄告单外化的第一个条件已经达成；其次，A幼儿园的权利义务是否受到了该抄告单的实际影响。此处，“当事人的权利义务”实际上与《行政诉讼法》其他条款中规定的“合法权益、法律上的利害关系”等术语的含义本质上是相同的。合法权益包括法律上规定的权利以及具有法律正当性的利益。例如，当事人的人身权、财产权以及政治性权利和受教育权等都是由法律明文规定保障的合法权利。此外，“实际影响”不是必须要求产生行政法上的法律效果，不要求它对公民、法人、其他组织的权利义务产生得失、变更的效果，只要对当事人的权利义务产生实际影响就够了。[1] 实际影例如，当事人的人身权、财产权以及政治性权利和受教育权等都是由法律明文规定保障的合法权利。此外，“实际影响”不是必须要求产生行政法上的法律效果，不要求它对公民、法人、其他组织的权利义务产生得失、变更的效果，只要对当事人的权利义务产生实际影响就够了。响包括积极影响和消极影响两种情况，不论行政法律主体行为还是行政事实行为。直白地说，“实际影响”就是一种不利的损害，它与法律效果无关。对行政法律行为而言，当其产生法律效果即完成法律上的效力时，就产生了权利义务实际影响，因此判断是否属于受案范围，不需追问其所产生的事实效果、有利或不利后果，而应追问行政行为的法律效力形态和内容。[2]因此，如果（1）本案当事人主要通过行政机关的执行行为获知了区政府的批复内容，行政机关在腾空涉案房屋（园舍）的过程中告知本案当事人区政府同意教育局在瓯海区A幼儿园园址上开办公办幼儿园，并通知A幼儿园限期腾空园舍；（2）由于区政府作出的抄告单由于行政机关的职权执行行为已经使本案当事人的具体权利义务受到了实际影响。例区A幼儿园园址上开办公办幼儿园，并通知A幼儿园限期腾空园舍；（2）由于区政府作出的抄告单由于行政机关的职权执行行为已经使本案当事人的具体权利义务受到了实际影响。如，瓯海区教育局将抄告单内容告知原告后，原告的教师招聘、培训、奖惩等受到严重影响。原告不能以A实验幼儿园的名义登录浙江省学前教育管理系统平台，无法在平台上查看、管理、维护A实验幼儿园的数据，原告已经不能正常进行幼儿园经营活动等，都应当视为抄告单的内容已经外化为当事人知悉并且对当事人的权利义务产生实际影响，此抄告单在上述条件达成后是可以起诉的。