编者按：多年来，本所首席合伙人胡祥甫律师受各地政府、高校、行业协会等邀请，举办讲座、授课近百次。胡律师力求理论结合实践，既有理论层面的旁征博引，又有实务操作层面的生动阐述。在讲座与授课的过程中，胡律师尤其重视对案例的剖析。为此，我们精选了胡律师执业以来办理的十个经典案例，将在金道律师事务所微信平台陆续推出，感谢朋友们的关注！今天，我们推出第四个案例——“绍兴昌盛公司与兴发银行纠纷案”。

     法庭是律师尽情发挥其才智的舞台，然而一场成功的诉讼不仅要求律师能够从实体上准确把握各项法律原则及规则，更要求其能在诉讼技巧上寻求突破，出奇制胜。本文将介绍由本所首席合伙人胡祥甫律师曾代理的一起“绍兴昌盛公司与兴发银行纠纷案”，案件虽小，但其中蕴含的法律问题及诉讼技巧都值得我们仔细揣摩。
      案件发生于2010年6月中旬，浙江飞越羽绒制品厂（以下简称“飞越厂”）负责人毛建华，因资金周转的需要，找到与其相熟的绍兴昌盛公司（以下简称“昌盛公司”）的财务总监顾小华，请求由顾小华出面帮助飞越厂向昌盛公司借款250万元，用于偿还债务。6月下旬，顾小华因赌博输钱，在澳门欠下大额债务，遂萌发了由飞越厂向昌盛公司借款1000万元，将250万元以外部分用于其赌博翻本的想法。于是，顾小华向毛建华谎称昌盛公司以250万元太少为由不同意出借，要求飞越厂借款1000万元。后毛建华同意向昌盛公司借款1000万元，两人同时商定由飞越厂借用其中的250万元，对于其余的750万元，顾小华则谎称将用于帮助朋友向银行转贷。
      为取得昌盛公司董事长的信任，顾小华与毛建华向其表示，以飞越厂仅将该款用于向兴发银行转贷时提供资信证明从而无需将该款从账户中转出为由，向昌盛公司借款。另，为了保证资金的安全，毛建华在兴发银行预留了三枚印鉴，一枚是飞越厂的财务专用章，一枚是飞越厂负责人毛建华的章，另一枚则是昌盛公司财务总监顾小华的章。而针对第三枚章，顾小华事先刻制了两枚“顾小华印”章，其中一枚作为银行的预留印鉴，用于毛建华与顾小华取款,另一枚则交由昌盛公司董事长保管，以使其安心。然而，顾小华在慌乱之中，将与银行预留印鉴一致的那枚真的“顾小华印”章交给了昌盛公司董事长，而将另一枚假的印章放在了自己这里，真假搞混。
      然而，就在昌盛公司通过本票形式向飞越厂交付借款1000万的当日下午，毛建华利用事先刻制的“顾小华印”章，将该1000万元中的250万元转至飞越厂的银行账户用于归还欠款，剩下的750万元经由毛建华的银行账户转至顾小华的账户。当晚，顾小华即携款经由深圳，泰国转赴澳门赌博，后在二日内将该750万元挥霍殆尽。2010年7月13日，顾小华被公安机关抓获，公安机关从顾小华处扣押现金36500元，并于2010年10月22日将其还给昌盛公司，其余赃款未追回，后顾小华被法 院判处无期徒刑。
      而在顾小华接受刑事审判期间，昌盛公司也以借款合同纠纷为由将飞越厂起诉至绍兴市越城区人民法院，并获得胜诉。飞越厂将250万借款及其利息全数归还给昌盛公司。但是，顾小华及飞越厂都无能力偿还剩余的750万元，就在昌盛公司一筹莫展之际，昌盛公司董事长找到了胡祥甫律师。胡律师在代理本案期间，一可能影响到本案法律关系界定及各方当事人责任承担的新的法律事实出现了。
原来，昌盛公司在法院对顾小华作出的刑事判决中得知董事长保管的“顾小华印”章竟是与兴发银行预留印鉴相一致的印章！且根据绍兴市公安局物证鉴定所的鉴定，昌盛公司保管的“顾小华印”章与毛建华所持的“顾小华印”印章，两者内容基本一致，但规格不同，边框宽窄、文字笔画粗细、笔画边棱光洁度等均不相符，即如果兴发银行对印鉴进行严格审查，是完全能够审查出毛建华取款时用的“顾小华印”章与银行预留印鉴是不一致的，因此案涉款项是无论如何不会被转移的。
       有鉴于此，胡律师认为兴发银行应对案涉款项被转移的事实承担一定的责任，昌盛公司遂将兴发银行起诉至法院。
      然而，此时本案却面临两大程序上的障碍，一是根据民事诉讼“一事不再理”的原则，该原则的法律依据是我国民事诉讼法第一百二十四条第（五）项规定“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。 该案已经绍兴市越城区人民法院一审，判决也已生效，因此昌盛公司不得就同一案件事实和法律关系再行起诉。二是昌盛公司作为胜诉方，若选择对绍兴市越城区人民法院的一审判决申请再审，难度可想而知。因为在法律实践中，极少有胜诉方会向法院申请再审。
      但胡律师认为兴发银行在兑付资金时，对印鉴审查不严，存在过错，应该承担一定的责任，这一新的关键性事实符合《民事诉讼法》第200条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”的规定。因此即使昌盛公司是胜诉方，也应有权向上一级法院绍兴中院申请再审。
      另外，《民事诉讼法》第二百零七条的规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定”，本案由绍兴中院提审，故应采用二审程序。但是，原则上，二审程序既不能追加被告，也不能变更诉讼请求。由此，胡律师建议昌盛公司向绍兴中院提出要求其撤销对本案的一审判决，发回绍兴市越城区法院重审，因为根据《民事诉讼法》第一百七十条的规定“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”后绍兴中院采纳了这一意见，将本案发回越城区法院重审。
      越城区法院重审本案时，在胡律师的建议下，昌盛公司提出：一、变更诉讼请求，即本案原以借款合同关系主张诉讼请求，现变更为按侵权法律关系主张兴发银行、顾小华对昌盛公司承担连带赔偿责任。因为案涉款项被转移是由飞越厂、顾小华以及兴发银行三方的共同过错造成的，飞越厂、顾小华及兴发银行的共同侵权行为侵犯了昌盛公司的财产权。二、追加兴发银行及顾小华为共同被告。
兴发银行的代理律师提出，昌盛公司的1000万资金在打入飞越厂银行账户的这一刻起，即发生了所有权转移。因此，1000万资金的所有权已经归飞越厂，兴发银行即使有过错，其侵犯的也是飞越厂的权利，而非昌盛公司的权利。
      对此，胡律师在法庭上提出，第一，昌盛公司通过持有飞越厂银行留底印鉴的方式，保留了本案1000万元资金的处分权，处分权是所有权的核心，所以昌盛公司实际上对该1000万元资金保留了处分权，昌盛公司为了控制该项资金，使用了必要且合理的安全手段，如不发生兴发银行审查失误，足以保障所有权属于昌盛公司的前述资金的安全，昌盛公司在本案中不存在任何过错。第二，兴发银行在审查印鉴时的过失行为与飞越厂、毛建华、顾小华骗取、转移款项的故意侵权行为结合在一起构成了对昌丽公司1000万元资金所有权的侵权，在法律上属于无意思联络的共同侵权，该侵权行为与昌盛公司财产受到损害的后果存在因果关系，兴发银行应当承担连带赔偿责任。
       最后，法院支持了胡律师的观点，判令兴发银行承担一定比例的侵权责任。
本案的案情并不复杂，但案件中所蕴含的法律问题与诉讼技巧，诸如权利的属性如何分析，法律关系如何变更，诉讼程序的障碍如何排除等，都值得我们细细品味与借鉴。